La Commission a annoncé l’ouverture d’une enquête approfondie sur le projet de fusion entre les constructeurs automobiles PSA et Fiat Chrysler (FCA). « Nous évaluerons avec soin si l’opération proposée aura un impact négatif sur la concurrence », a expliqué la commissaire européenne à la Concurrence, Margrethe Vestager. Cette décision menace-t-elle la fusion ? Éléments de réponse avec Corinne Khayat, associée du cabinet UGGC Avocats et spécialiste du droit de la concurrence.

Sur quels éléments la Commission européenne prend-elle ses décisions ?

La Commission européenne, qui a continué de maintenir son activité malgré le contexte de la pandémie, veille à ce qu’il n’y ait pas de création ou de renforcement d’une position dominante liée à la mise en œuvre d’une fusion. Elle examine dans ce cadre la position des parties sur les marchés concernés par l’opération.

La définition des marchés concernés par l’opération permet d’identifier et de définir le périmètre à l’intérieur duquel s’exerce la concurrence entre les entreprises. D’une manière générale, le marché des produits concernés par l’opération comprend l’ensemble des produits que le consommateur considère comme interchangeables en raison de leurs caractéristiques, de leurs prix et de l’usage auquel ils sont destinés. Le marché géographique comprend les territoires sur lesquels les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes.

La Commission identifie l’ensemble des marchés sur lesquels les parties interviennent ainsi que ceux susceptibles de subir les effets de l’opération. Ces marchés peuvent s’avérer extrêmement nombreux et comporter différentes sous-segmentations. Par la suite, la Commission procède à une analyse concurrentielle de l’impact de l’opération sur les marchés concernés pour apprécier notamment si l’opération ne favorise pas un pouvoir de marché. La Commission vérifie que l’opération, si elle est autorisée, maintient une concurrence effective sur le marché concerné pour éviter que la nouvelle entité puisse agir sur le marché de manière indépendante vis-à-vis de ses concurrents et de ses clients, en procédant par exemple à une hausse des prix ou une réduction de l’innovation.

La Commission autorise ou non une opération de concentration en fonction notamment de ces différents critères. S’agissant de la fusion entre PSA et Fiat Chrysler, la Commission a bénéficié d’un délai de 25 jours pour décider soit de l’autorisation de l’opération à l’issue de son enquête préliminaire de phase I, soit, comme en l’espèce, de l’ouverture d’une enquête approfondie de phase II compte tenu des préoccupations de concurrence. La Commission devra désormais se prononcer avant l’expiration de cette phase II, à savoir en principe le 22 octobre prochain.

Quels éléments pourraient faire échouer la fusion entre PSA et Fiat Chrysler ? 

La Commission a déjà exprimé un certain nombre de préoccupations de concurrence au sujet de la fusion dans son communiqué publié le 17 juin 2020. Elle considère en particulier que la concentration serait susceptible de réduire la concurrence sur le marché des véhicules utilitaires légers de moins de 3,5 tonnes. Seraient ainsi concernés une quinzaine d’États de l’Espace Économique Européen, dont la Belgique, la France, l’Italie et le Royaume-Uni.

La Commission a notamment identifié des barrières à l’entrée du marché et à son expansion sur le segment des véhicules utilitaires légers, dont notamment la nécessité de disposer d’un réseau de services suffisamment vaste qui ne peut être constitué rapidement et facilement. L’entrée d’un nouvel acteur pouvant concurrencer la nouvelle entité à une échelle significative serait alors difficile en pratique.

La Commission a, en outre, relevé qu’à l’issue de l’opération, la part de marché cumulée par Fiat et PSA serait élevée et que les concurrents seraient moins nombreux sur le segment des camionnettes, sur lequel les parties à l’opération sont déjà en étroite concurrence. Les concurrents verraient ainsi leur taille significativement réduite par rapport à l’entité issue de la concentration.

Quelles mesures correctives peuvent être proposées par PSA et Fiat Chrysler avant l’avis définitif de la Commission ?

PSA et Fiat ont décidé de ne pas présenter des mesures correctives lors de la notification de l’opération auprès de la Commission. Néanmoins, les parties peuvent toujours proposer des engagements, même au stade de la phase II de l’analyse. Si des engagements sont proposés après les 55 premiers jours de la phase II, le délai pour l’adoption de la décision finale par la Commission sera porté à 105 ouvrables.

Les engagements sont des remèdes de nature structurelle ou comportementale qui permettent de pallier les préoccupations de concurrence liées à une fusion. La Commission favorise les remèdes structurels, tels que les cessions d’activité à un acquéreur indépendant de la future entité, afin de favoriser l’émergence d’un nouveau concurrent sur le marché ou de renforcer un opérateur déjà présent et maintenir ainsi la pression concurrentielle sur les marchés concernés. Les engagements comportementaux, quant à eux, sont des remèdes par lesquels une entreprise s’engage à suivre un comportement économique déterminé. Il peut s’agir par exemple d’un encadrement de la politique tarifaire et commerciale.

La Commission examinera, le cas échéant, si les engagements proposés sont de nature à remédier aux préoccupations de concurrence identifiées lors de l’enquête préliminaire de phase I. Si tel n’est pas le cas, elle n’autorisera pas l’opération, comme elle a pu le faire pour le projet de fusion Alstom-Siemens.

Un veto est-il irrémédiable ? 

En ouvrant une phase II, la Commission a décidé de procéder à une analyse approfondie de l’opération afin de déterminer si la fusion entravera de manière significative l’exercice d’une concurrence effective au sein de l’Espace Economique Européen. A l’issue de son analyse, la Commission pourra décider d’autoriser l’opération, avec ou sans la prise d’engagements.

Comme cela a été souligné par la Commission dans son communiqué de presse du 17 juin 2020, la grande majorité des concentrations notifiées ne posent pas de préoccupation de concurrence et sont autorisées après un examen de routine de phase I. Néanmoins, la Commission a précisé que cinq autres enquêtes approfondies de phase II étaient actuellement en cours, notamment dans le cadre de l’acquisition proposée de Transat par Air Canada.

Y aurait-il des recours possibles pour PSA et Fiat Chrysler ? Si oui, lesquels ?

En cas de refus par la Commission d’autoriser la procédure, les parties peuvent envisager d’introduire un recours auprès du Tribunal de l’Union européenne dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision. Cette perspective de contentieux est toutefois longue.

Alstom et Siemens n’ont pas saisi cette opportunité lors de l’interdiction de leur fusion par la Commission. Tel n’a pas été le cas des entreprises allemandes Aurubuis et Wieland, qui ont formé un recours devant le Tribunal suite à l’interdiction l’année dernière de leur projet de concentration sur le marché du cuivre. L’affaire est toujours pendante.

On notera que, dans l’affaire relative au projet de rachat de O2 (détenu par Telefonica) par Hutchison 3G UK (propriétaire de Three) dans le secteur du marché de la téléphonie mobile, le Tribunal a annulé, le 28 mai dernier, la décision d’interdiction de la Commission, considérant qu’elle n’avait pas démontré en quoi les effets de l’opération auraient été susceptibles de constituer une entrave significative à une concurrence effective.

Le Tribunal n’a notamment pas suivi l’analyse de la Commission sur les effets de l’opération sur les prix et sur la qualité des services aux consommateurs. Il n’est toutefois pas exclu que la Commission forme un pourvoi à l’encontre de cette annulation devant la Cour de justice, un tel pourvoi étant limité aux questions de droit et devant être exercé dans un délai de deux mois et dix jours à compter de la notification de la décision.

Quel est l’impact d’un veto européen sur deux entreprises souhaitant fusionner ? 

Comme le reconnaît la Commission elle-même, il est important de relever que la plupart des opérations notifiées obtiennent une autorisation. Il n’y a eu environ qu’une dizaine de refus de la Commission durant la dernière décennie. Outre le refus de la fusion Alstom-Siemens, la Commission a également interdit notamment le projet de joint-venture entre Tata Steel et ThyssenKrupp sur le marché de l’acier au mois de juin 2019.

En cas d’interdiction, les entreprises ne peuvent mettre en œuvre l’opération envisagée, sous peine de se voir infliger des sanctions financières. Rien n’empêche pour autant les entreprises de réorienter leur stratégie. Après le refus par la Commission européenne de son opération de concentration avec Three, O2 a, pendant un temps, maintenu une stratégie indépendante pour finalement annoncer très récemment son rapprochement avec Virgin Media, câblo-opérateur contrôlé par Liberty Global, sur le marché britannique.

De même, suite au véto imposé par la Commission en 2019, Alstom et Siemens ont immédiatement abandonné le projet. Néanmoins, malgré ce refus, Alstom a notifié le 11 juin dernier une nouvelle opération de concentration avec Bombardier. La décision de la Commission devrait être rendue avant le 16 juillet 2020, en l’absence d’une suspension du délai ou de l’ouverture d’une phase II.

Quelles sont les procédures à suivre en cas de fusion pour obtenir l’aval de la Commission européenne ? Quels sont les critères à respecter ?

Les opérations répondant à la définition de concentration au sens du règlement n° 139/2004 doivent être notifiées à la Commission européenne si les chiffres d’affaires des parties atteignent les seuils fixés par le règlement. Si les parties décident de mettre en œuvre l’opération sans la notifier ou avant d’en obtenir l’autorisation, la Commission a le pouvoir d’infliger une amende jusqu’à concurrence de 10 % du chiffre d’affaires total réalisé par les entreprises concernées. Altice a ainsi été sanctionnée à hauteur de 124,5 millions d’euros pour avoir mis en œuvre l’acquisition de l’opérateur PT Portugal avant l’autorisation de la Commission.

Lorsque l’opération est notifiée, une phase I de 25 jours ouvrables en principe s’ouvre durant laquelle la Commission procède à une enquête préliminaire. En cas de préoccupation de concurrence, la Commission ouvre une phase II pendant laquelle elle dispose de 90 jours ouvrables en principe afin d’examiner si l’opération empêche significativement le maintien d’une concurrence effective sur les marchés concernés.

Tout au long de la procédure de notification, la Commission adresse aux parties un certain nombre de questions précises lui permettant de mieux appréhender les conséquences de l’opération. Il convient également de vérifier que toutes les informations transmises par les parties sont exactes, sous peine de se voir infliger une amende jusqu’à concurrence de 1 % du chiffre d’affaires total.

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